Lausunto JYSE ehtojen uudistamisesta

JYSE Palvelut yleiset sopimusehdot

Kiitämme lausuntopyynnöstä ja lausumme kunnioittavasti lausuntopalvelussa seuraavaa:

Kohta 16.4 (vahingonkorvausvelvollisuus) 

Pidämme merkittävänä heikennyksenä sopimusehdoissa vahingonkorvausvelvollisuuden rajaamista hankintasopimuksen arvoon. Hankintasopimuksista johtuvat vahingot voivat olla merkittävästi suurempia kuin hankintasopimuksen laskennallinen arvo. Ymmärrämme, että ehdoissa määritellyllä vahingonkorvauskatolla on merkitystä toimittajille ja tällä saattaa olla vaikutusta myös tarjousten jättämishalukkuuteen. Tästä huolimatta pidämme vahingonkorvauskaton laskemista näin olennaisella tavalla merkittävänä heikennyksenä, emmekä kannata ehdotusta. Me Kuntaliitossa katsomme, että parempi ratkaisu olisi rajata korvausvelvollisuus ainakin kaksi tai kolme kertaa hankintasopimuksen arvoksi. Hankintayksiköllä on joka tapauksessa valta poiketa ehdosta, joten korvausvastuun alentaminen näin merkittävästi vakiintuneesta käytännöstä ei välttämättä kuitenkaan tuo muutosta tarjouspyynnöissä määritettyihin ehtoihin. Muutos edellyttää kuitenkin vahingonkorvauksen enimmäismäärän huomioon ottamista jokaisessa tarjouskilpailussa erikseen, mikä puolestaan lisää hankintayksiköiden työmäärää. On hyvä huomata, että julkiset hankintayksiköt hakevat harvoin merkittäviä vahingonkorvauksia. Julkisen toiminnan kannalta on olennaista, että vahingonkorvaus on riittävä, jos tällaisia tapauksia tulisi.

Kohta 22 (kielletyt kilpailunrajoitukset) 

Toteamme, että kielletyissä kilpailurajoitustapauksissa hankintayksiköillä tulisi olla oikeus sopimussakon ja vahingonkorvauksen lisäksi sopimuksen purkamiseen. Lisäksi säännöksen soveltamisalan tulisi sisältää myös tilanteet, jossa toimittajan todetaan syyllistyneen kiellettyyn kilpailunrajoitustoimenpiteiseen hankintasopimuskaudella tai sen jälkeen, mikäli kielletty kilpailunrajoitustoimenpide kohdistuu tarjouskilpailun tai sopimuskauden ajanjaksoon. Nyt säännös on sanamuodon mukaisesti epäselvä ja voidaan tulkita myös niin, että sillä tarkoitetaan vain tarjouskilpailun aikaa ja sopimuksentekohetkeä. Sopimuskaudella voidaan tehdä lisä- ja muutostöitä, joiden hinnoitteluun voi olla kohdistunut kiellettyjä kilpailunrajoitustoimen-piteitä. Tästä syystä soveltamisalaan tulisi sisältyä myös sopimuskauden ajanjakso. Kannatamme myös sitä, että kohdassa täsmennettäisiin käsitettä vahinko kattamaan sekä välittömät että välilliset vahingot. Nyt ehdoissa jää epäselväksi se, kattaako vahingon määritelmä myös välilliset vahingot.

Kiinnitämme huomiota myös siihen, että sekä tavaroita että palveluita koskeva sopimuskohta Kielletyt kilpailunrajoitukset pitää sisällään kaksi ongelmallista elementtiä:

1. Sopimuskohtaluonnos ei sanamuotonsa mukaan näytä soveltuvan tilanteeseen, jossa osakkaat ovat perustaneet ei-toiminnallisesti itsenäisen yhteisyrityksen (nk. cartel vehicle), jossa osakkaat tuomitaan mutta sopimuskumppaniyhteisyritystä itseään ei tuomita kilpailulain 5 §:ssä tarkoitettuun kilpailunrajoitukseen. Tästä syystä sopimusehtoa tulisi selventää seuraavalla lisäyksellä: Mikäli palveluntuottaja/toimittajan tai sen omistajan todetaan lainvoimaisella päätöksellä syyllistyneen hankintasopimuksen johtaneen tarjouskilpailun aikana tai sopimushetkellä kiellettyyn kilpailunrajoituksen […].
    
2. Sopimuskohtaluonnoksen toisen momentin mukaan ”Mikäli palveluntuottaja/toimittaja vapautetaan kokonaan kilpailunrajoituksesta määrätystä seuraamusmaksusta kilpailulainsäädännön perusteella, palveluntuottaja/toimittaja vapautuu tämän luvun mukaisen sopimussakon maksamisesta.” Tämä kohta on ongelmallinen valtiontukioikeudellisesti. Julkisen sektorin toimija saattaa syyllistyä kielletyn valtiotuen myöntämiseen luopuessaan sopimussakosta, joka voi olla huomattava. Valtiontukioikeuden vastaiseen menettelyyn ryhtynyt virkamies saattaa syyllistyä myös virkavirheeseen jättäessään suoraan sovellettavan EU-oikeudellisen notifiointivelvoitteen laiminlyömättä. Ymmärrämme sinänsä kyseisen sopimusluonnoskohdan tarkoituksen: lisätä yritysten kannustimia tehdä nk. leniency-ilmoitus Euroopan komissiolle, Kilpailu- ja kuluttajavirastolle tai vastaavalle kansalliselle kilpailuviranomaiselle. Tämä tavoite ei hyödytä esimerkiksi yksittäistä hankintayksikköä tilanteessa, jossa kartelli sinänsä paljastuu ilmiannon perusteella.

Kuntaliitto toteaa lisäksi, että yleisissä sopimusehdoissa olisi aiheellista välttää tiettyjen lakien nimiin ja pykäliin viittaamista, sillä hankintasopimusten viittausten JYSE-ehtoihin tulisi olla voimassa, vaikka niissä nimetyt lait korvattaisiin toisilla sopimuksen voimassaolon aikana. Tämä on ollut lähtökohtana myös JIT-ehtojen uudistustyössä. Kuntaliitto esittää, että ehtokohdassa tulisi edelleen viitata elinkeinonharjoittajien väliseen kiellettyyn kilpailunrajoitukseen, ja että ehdosta poistettaisiin viittaus kilpailulakiin.

Kohta 3.5 (alihankinta) 

Katsomme, että kohtaa olisi hyvä täsmentää siten, että jos hankintasopimuksessa nimetty alihankkija tai olennaisten sopimusvelvoitteiden täyttämiseen osallistuva alihankkija ei kuitenkaan voi alihankkijasta tai toimittajasta riippumattomista ja pakottavista syistä osallistua hankintasopimuksen mukaisten palvelujen tuottamiseen, toimittajalla on oikeus vaihtaa tällainen alihankkija. Varsinkin jos alihankkija vastaa olennaisten sopimusvelvoitteiden täyttämisestä, ei ole yhdentekevää, kuka toimii sopimuksessa tällaisena alihankkijana. Alihankkijan tulee sitoutua sopimukseen kuten toimittaja ja päinvastoin. Mikäli kyseessä on tilanne, jossa alihankkija ei esimerkiksi suoriudu sopimusvelvoitteistaan, tällöin kummallakin osapuolella lienee tahto vaihtaa tällainen alihankkija eikä tälle ole yleisten sopimusehtojen mukaan estettä.

Kohta 9.7 (indeksiehto) 

Katsomme, että indeksiehdon muotoilu on monimutkainen eikä kovin selkeä. Tämän vuoksi olisi parempi, että indeksikorotus- ja muu hinnankorotuspykälä olisivat omissa kohdissaan. Tämä selkeyttäisi ymmärrettävyyttä.

Lisäksi indeksiehdon sisältämässä määräaikaisessa sopimuksessa hinnankorotus ei yleensä ole sopimuksen päättämisperuste. Nyt näyttäisi siltä, että mikäli hinnasta ei päästä sopimukseen, sopijapuolilla olisi oikeus päättää sopimus myös määräaikaisessa sopimuksessa (kohta 9.9 pitäisi olla 9.11)? Ehdoissa sekoittuvat indeksiehdon säännökset ja muu hinnankorotusperuste.

Kohta 10.4 (laskutus) 

Kohdassa olisi hyvä olla viittaus siihen, että jos tilaaja ei maksa hyväksyttävää laskua viimeistään eräpäivänä. Lisäksi pykälässä olisi hyvä olla tarkempi viittaus, mihin korkolain pykälään tässä viitataan, samoin kuin jäljempänä kohdassa 12.4.

Kohta 20 

Pidämme kannatettavana immateriaalioikeuskirjausten täsmentämistä ja soveltamisalueen laajentamista.

Kohta 24 (avustaminen sopimuksen päättyessä) 

Pidämme kannatettavana avustamisvelvollisuuteen lisättyjä parannuksia. Nyt säännöksessä ei oteta kantaa siihen, miten hinnoittelu tapahtuu niissä tilanteissa, joissa ei ole sovittu tiettyä tuntihintaa. Säännös jättää avoimeksi näissä tilanteissa hinnoittelun. Tästä olisi hyvä olla nimenomainen säännös, ettei se jäisi myöhemmän sopimisen varaan. Mikäli hinta jää myöhemmän sopimisen varaan, vaarana on, että se tulee hankintayksikölle kalliiksi.

Nämä samat huomiot koskevat soveltuvilta osin myös JYSE Tavarat yleisiin sopimusehtoihin tehtyjä muutoksia.

JYSE- ja JIT-sopimusehtojen liitteet (Henkilötietojen käsittelyn ehdot ja Henkilötietojen käsittelytoimien kuvaus)

Katsomme, että ehtojen käyttöohjeissa olisi hyvä selkeämmin todeta, että rekisterinpitäjän ja henkilötietojen käsittelijän välillä solmittavan sopimuksen tulee kattaa tietosuoja-asetuksen 28 artiklassa edellytetty tietosisältö ja että Henkilötietojen käsittelyn ehdot ja Henkilötietojen käsittelytoimien kuvaus on laadittu tämän pohjalta. Nyt tietosuoja-asetuksen 28 artiklaan viitataan käyttöohjeissa vain Henkilötietojen käsittelytoimien kuvauksen sisällön osalta. Lisäksi ehdoissa tulisi huomioida Euroopan tietosuojaneuvoston antamat suuntaviivat 07/2020, joissa on annettu ohjeistusta rekisterinpitäjän ja henkilötietojen käsittelijän välisen sopimuksen sisällöstä. Kyseisiin suuntaviivoihin olisi hyvä ehtojen käyttöohjeissa ainakin viitata. Tietosuojavaltuutettu on ratkaisukäytännössään katsonut, että se, että rekisterinpitäjä ei ole riittävällä tavalla perehtynyt voimassa olevaan lainsäädäntöön ja sitä koskeviin tulkintaohjeisiin, voi osaltaan osoittaa rikkomuksen tuottamuksellisuutta. (Kts. esim. apulaistietosuojavaltuutetun 18.5.2020 antama päätös dnro 3818/161/2020.

Lisäksi kiinnitämme huomiota seuraaviin kohtiin.

Kohta 4.2 (tietoturvallisuuteen liittyvät toimenpiteet) 

Yleisen tietosuoja-asetuksen 28 artiklan 3 kohdan c alakohdan mukaan sopimuksessa on edellytettävä, että henkilötietojen käsittelijä toteuttaa kaikki yleisen tietosuoja-asetuksen 32 artiklan nojalla vaaditut toimenpiteet. Henkilötietojen käsittelyn ehdoissa on tätä vaatimusta koskeva yleinen ehto. Ehtojen käyttöohjeissa on lisäksi kirjaus tilaajan velvollisuudesta varmistaa, että toimittaja toteuttaa riskiä vastaavan turvallisuustason varmistamiseksi asianmukaiset tekniset ja organisatoriset toimenpiteet ja että tarvittaessa myös sopimukseen asetetaan erityiset tietoturvallisuuteen liittyvät vaatimukset.

Toteamme, että sopimukseen sisällytettäviä turvatoimia koskevien tietojen olisi oltava niin yksityiskohtaisia, että rekisterinpitäjä voi arvioida 5 (7) toimenpiteiden asianmukaisuutta yleisen tietosuoja-asetuksen 32 artiklan 1 kohdan perusteella. Kuvaus on myös tarpeen, jotta rekisterinpitäjä voi täyttää yleisen tietosuoja-asetuksen 5 artiklan 2 kohdan ja 24 artiklan mukaisen osoitusvelvollisuutensa henkilötietojen käsittelijälle määrättyjen turvatoimien osalta. Näin on todettu myös edellä viitatuissa Euroopan tietosuojaneuvoston suuntaviivoissa. Tietoturvaehdot tulisi luonnostella riskilähtöisesti esim. nojaten Tiedonhallintalautakunnan suositukseen tietoturvallisuudesta hankinnoissa: http://urn.fi/URN:ISBN:978-952-367-645-9 Tämä suositus olisi hyvä liittää käyttöohjeisiin tiedoksi. Käyttöehdoissa olisi hyvä erikseen vielä mainita, että linkin takaa löytyvät esimerkit suppeista ja laajoista (Henkilötietojen käsittelyn ehtojen ehtoa kattavammista) tietoturvaehdoista.

Kohta 4.3 (”Toimittaja ei käsittele eikä muulla tavoin hyödynnä sopimuksen perusteella käsittelemiään henkilötietoja muutoin kuin sopimuksen mukaisessa tarkoituksessa ja laajuudessa.”)

Katsomme, että ehtoihin olisi hyvä täsmentää, että toimittaja ei saa käsitellä tai muulla tavoin hyödyntää myöskään henkilötiedoista mahdollisesti muodostuvaa anonyymiä dataa muutoin kuin sopimuksen mukaisessa tarkoituksessa ja laajuudessa.

Kohdat 4.5 ja 4.6 (tietosuoja- ja tietoturvatyön hinnoittelu)

Henkilötietojen käsittelyn ehtojen mukaan toimittaja voi laskuttaa sopimuksen mukaisilla henkilötyön hinnoilla esimerkiksi työstä, joka liittyy tilaajan vastuulla olevien kuvausten ja muiden dokumenttien laatimiseen ja ylläpitämiseen sekä rekisteröidyn oikeuksien käyttämistä koskevissa pyynnöissä avustamiseen. Nämä ehdot poikkeavat esimerkiksi DVV:n verkkosivuilla (ks. https://dvv.fi/digiturvajulkaisut, kohta ”Työkalut ja mallipohjat”) olevasta Tietosuojaliitteestä, jossa ainoastaan ohjataan mallipohjan käyttöohjeissa miettimään, miten tietoturva- ja tietosuojatyön hinnoittelu rakennetaan. Katsomme, että ehtoja tulisi täsmentää ainakin niin, että toimittajalla on oikeus veloittaa vain työstä aiheutuvat kohtuulliset kustannukset ja vain mikäli työstä aiheutuu vähäistä suurempaa vaivaa ja kustannuksia.

Kohdat 4.5, 6 ja 9 (avustamiseen liittyvät määräajat)

Ilmauksien kuten ”viipymättä” ja ”ilman aiheetonta viivytystä” sijaan katsomme, että ehdoissa tulisi asettaa täsmälliset määräajat, jonka kuluessa toimittajan tulee avustaa tilaajaa tietosuojalainsäädännön velvoitteiden noudattamisessa. Esimerkiksi tietoturvaloukkauksien osalta ehdoissa olisi hyvä täsmentää, että käsittelijä ilmoittaisi tietoonsa tulleesta loukkauksesta ilman aiheetonta viivytystä ja viimeistään esimerkiksi 24 tai 36 tunnin kuluessa. Rekisterinpitäjänä toimivan tilaajan tulee ilmoittaa tietoturvaloukkauksesta tietosuoja-asetuksen 33 artiklan edellytysten täyttyessä valvontaviranomaisena toimivalle tietosuojavaltuutetulle ilman aiheetonta viivytystä ja mahdollisuuksien mukaan 72 tunnin kuluessa sen ilmitulosta.

Kohta 11.2 (käsittelyyn liittyvien palveluiden tarjoamisen 
päättyminen) 

Tietosuoja-asetuksen 28 artiklan 3 kohdan g alakohdan mukaan sopimuksessa on säädettävä erityisesti, että henkilötietojen käsittelijä rekisterinpitäjän valinnan mukaan poistaa tai palauttaa käsittelyyn liittyvien palveluiden tarjoamisen päätyttyä kaikki henkilötiedot rekisterinpitäjälle ja poistaa olemassa olevat jäljennökset, paitsi jos unionin oikeudessa tai jäsenvaltion lainsäädännössä vaaditaan säilyttämään henkilötiedot. Katsomme, että ehtoihin tulisi täsmentää, että kyse on nimenomaisesti rekisterinpitäjän valinnasta.

Lisäksi katsomme, että selvyyden vuoksi seuraavia mallipohjan ehtoja olisi hyvä täsmentää.

Kohta 3.1 (Henkilötietojen käsittelyn ehdot) 

Tällä hetkellä kohdan sanamuoto kuuluu seuraavasti: ”Tietosuojalainsäädännössä tarkoitettuna rekisterinpitäjänä toimii tilaaja, ellei henkilötietojen käsittelyn tarkoituksesta muuta johdu.”. Katsomme, että kohdassa voisi tietosuoja-asetuksessa määriteltyjen käsitteiden kanssa yhdenmukaisemmin todeta, että tilaaja toimii rekisterinpitäjänä, jos se määrittää henkilötietojen käsittelyn tarkoitukset ja keinot.

Henkilötietojen käsittelyn ehtojen käyttöohjeet (”Vaikka tilaaja tyypillisesti on palveluun liittyen henkilötietojen rekisterinpitäjä, on hyvä huomioida, että myös toimittajalla on sen omaan toimintaan liittyviä henkilötietoja, joita se saattaa hyödyntää palvelussa. Tällaisia ovat esimerkiksi toimittajan asiakasrekisteriin kuuluvat yhteystiedot. Nämä tiedot eivät kuulu tilaajan ohjeistuksen piiriin.”) Katsomme, että kohdassa voisi tietosuoja-asetuksessa määriteltyjen käsitteiden kanssa yhdenmukaisemmin todeta, että siltä osin kuin toimittaja itse määrittää henkilötietojen käsittelyn tarkoitukset ja keinot, toimii se rekisterinpitäjänä.

Henkilötietojen käsittelyn kuvaus: Yleisen tietosuoja-asetuksen 28 artiklan 3 kohdan mukaan henkilötietojen käsittelyä koskevassa sopimuksessa tulee vahvistaa käsittelyn kohde ja kesto, käsittelyn luonne ja tarkoitus, henkilötietojen tyyppi ja rekisteröityjen ryhmät sekä rekisterinpitäjän velvollisuudet ja oikeudet. Henkilötietojen käsittelyn kuvauksessa ei kuitenkaan erikseen ole mainintaa käsittelyn kohteesta ja luonteesta. Katsomme, että kohtaa olisi hyvä yhdenmukaistaa tietosuoja-asetuksen ja edellä viitattujen Euroopan tietosuojaneuvoston suuntaviivojen kanssa.

Muilta osin meillä ei ole lausuttavaa tehtyihin muutoksiin.
 

SUOMEN KUNTALIITTO


Riikka Lehtimäki                          
johtava juristi                                       

Olli Jylhä
erityisasiantuntija