Hankintadirektiivi vaikuttaa yleisiin sopimusehtoihin
Euroopan unionin hankintadirektiivien voimaansaattamisaika on päättynyt ja direktiivien välittömiä oikeusvaikutuksia koskevia kohtia on tullut soveltaa 18.4.2016 alkaen. Direktiiveillä on vaikutusta myös sopimusehtoihin. Sekä JYSE 2014 -ehdoissa että JIT 2015 -ehdoissa on kohtia, jotka vaativat muutoksia tai täsmennyksiä.
Kuntaliiton näkemyksen mukaan ainakin alla olevat JYSE 2014 PALVELUT ja TAVARAT -ehtojen sekä JIT 2015 -ehtojen kohdat ovat sellaisia, jotka edellyttävät muutoksia tai täsmennyksiä. Hankintayksikön tulee harkita muutosten tarve jokaisen kilpailutuksen kohdalla erikseen. Tarjouspyynnön liitteenä olevassa sopimusluonnoksessa tulee kertoa, mitkä yleisten sopimusehtojen kohdat korvataan sopimusluonnokseen kirjoitetuilla uusilla ehdoilla. Lisäksi sopimuksiin kannattaa kirjoittaa rikosrekisteriä ja ryhmittymiä koskevat sopimusehdot.
JYSE- ja JIT -ehdot siirtymäkaudella
Poissulkemisperusteet
- JYSE PALVELUT kohta 18 ja JYSE TAVARAT kohta 15: Sopimuksen päättäminen erityistilanteissa
- JIT Yleiset ehdot kohta 13: Sopimuksen irtisanominen hankintalain poissulkemisperusteiden johdosta
Pakollisten poissulkemisperusteiden osalta sopimuskaudella olisi hyvä noudattaa hankintadirektiivin säännöksiä (57 artiklan 1 kohta) nykyisen hankintalain sijaan. Pakollisten poissulkemisperusteiden osalta voimassaolevan hankintalain 53§:n 1 momentin 5 kohdan viittaus on kuitenkin edelleen relevantti.
Koska uudesta direktiivistä on poistettu voimassaolevan hankintalain (348/2007) 54§:n 1 mom 3 kohta ”saanut ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta lainvoimaisen tuomion”, siihen ei voi enää ehdoissa viitata. Käytännössä tähän perusteeseen voidaan kuitenkin useimmiten vedota voimassaolevan hankintalain (348/2007) 54§:n 1 momentin 4 kohdan kautta.
Esimerkki
Tilaajalla on oikeus irtisanoa hankintasopimus päättymään välittömästi, jos palveluntuottajaa rasittaa hankintadirektiivin (2014/24/EU) mukainen pakollinen poissulkemisperuste tai hankintalain (348/2007) 53 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste (kiskonnan tapainen työsyrjintä). Tilaajalla on lisäksi oikeus irtisanoa hankintasopimus päättymään välittömästi, jos palveluntuottajaa rasittaa hankintalain (348/2007) 54 §:n 1 momentin 4-6 kohdissa tarkoitettu harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Tilaajalla on oikeus irtisanoa hankintasopimus päättymään välittömästi, vaikka edellä mainitut perusteet olisivat syntyneet vasta sopimussuhteen alkamisen jälkeen.
Jos kyse on käyttöoikeussopimuksesta, direktiivin numero on (2014/23/EU). Jos kyse on erityisalojen hankinnasta, direktiivin numero on (2014/25/EU).
Alihankinta
- JYSE PALVELUT ja TAVARAT kohta 3
- JIT Yleiset ehdot kohta 4
Jos kyseessä on rakennusurakka tai jos palvelu toteutetaan hankintayksikön välittömässä valvonnassa olevassa tilassa, hankintayksikön on velvoitettava sopijakumppani (valittu tarjoaja) ilmoittamaan kohteen suorittamiseen osallistuvat alihankkijat yhteystietoineen (direktiivissä: alihankkijoiden nimet, yhteystiedot ja lailliset edustajat). Lisäksi sopijakumppani tulee velvoittaa sopimusehdoissa ilmoittamaan tällaisissa alihankkijoissa tapahtuvat muutokset hankintasopimuskauden aikana (71 artiklan kohta 5).
Edellä esitetyissä tilanteissa erityisesti JYSE-ehtoja tulee täsmentää vastaavasti. JIT-ehdot täyttävät direktiivin vaatimukset paremmin, mutta niidenkin osalta olisi suositeltava yksilöidä direktiivin vaatimat yhteystiedot.
Alihankintaan liittyvät poissulkemisperusteet
JYSE PALVELUT ja TAVARAT -ehtojen kohtaa 3.6 tulee muokata poissulkemisperusteiden osalta.
Esimerkki
Palveluntuottajalla on tilaajan vaatimuksesta velvollisuus vaihtaa alihankkija, jos siihen kohdistuu hankintadirektiivin (2014/24/EU) mukainen pakollinen poissulkemisperuste tai hankintalain (348/2007) 53 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste (kiskonnan tapainen työsyrjintä) tai 54 §:n 1 momentin 4-5 kohdissa tarkoitettu harkinnanvarainen poissulkemisperuste, vaikka peruste olisi syntynyt vasta sopimussuhteen alkamisen jälkeen. Jos alihankkijan vaihtaminen ei ole mahdollista, on tilaajalla oikeus irtisanoa hankintasopimus päättymään välittömästi.
Jos kyse on käyttöoikeussopimuksesta, direktiivin numero on (2014/23/EU). Jos kyse on erityisalojen hankinnasta, direktiivin numero on (2014/25/EU).
Muita sopimusehdoja siirtymäkaudella
Rikosrekisteriote
Hankintadirektiivin 60 artiklan mukaan pakolliset poissulkemisperusteet selvitetään toimittajan sijoittautumismaan toimivaltaisen viranomaisen antamalla rikosrekisteriotteella. Suomessa ei ole vielä tällä hetkellä mahdollista saada rikosrekisteriotetta. Tämän vuoksi sopimuksiin olisi tärkeää kirjata sopimusehto, jonka mukaan voittaja on velvollinen toimittamaan otteen sopimuskaudella heti, kun se on viranomaisilta saatavissa. Mikäli näin ei tapahdu, tilaajalla on oikeus purkaa sopimus. Lisäksi sopimusehdon mukaan tilaajalla tulee olla oikeus purkaa sopimus kesken sopimuskauden, jos otteesta käy ilmi direktiivissä mainittuja rikoksia.
Ryhmittymä
Hankintayksiköiden kannattaa harkita ryhmittymän jäsenen vaihtamista koskevan sopimusehdon kirjaamista sopimukseen direktiivin 63 artiklan perusteella: ”Hankintaviranomaisen on vaadittava, että talouden toimija korvaa yksikön, joka ei täytä asiaankuuluvia valintaperusteita tai jonka osalta on olemassa pakollisia poissulkemisperusteita.”
Sopimusehdon mukaan ryhmittymän on vaihdettava sellainen ryhmittymän jäsen, jota rasittaa pakollinen poissulkemisperuste, vaikka peruste olisi syntynyt vasta sopimussuhteen alkamisen jälkeen. Mikäli näin ei tapahdu, hankintayksiköllä on oikeus irtisanoa sopimus päättymään välittömästi. Hankintayksikön kannattaa harkita velvoitteen ulottamista myös tilanteisiin, joissa ryhmittymän jäsen ei täytä hankintayksikön itse asettamia soveltuvuusvaatimuksia.
Muut yleiset sopimusehdot siirtymäkaudella
Hankintadirektiivin säännökset tulee huomioida kaikissa sopimusehdoissa ja siten myös yksityisen sektorin ylläpitämissä yleisissä sopimusehdoissa. Tällaisia kuntien yleisesti käyttämiä ehtoja ovat mm. rakennusurakoissa käytetyt YSE ja KSE -ehdot.
Hankintayksikön tulee harkita muutosten tarve jokaisen kilpailutuksen kohdalla erikseen.